删除“举证责任倒置”

  旧的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）确定了举证责任倒置规则，由医方承担过错和因果关系的举证责任。举证责任倒置，一方面导致患者证明难度降低，医疗纠纷滥诉现象严重，占用大量司法资源；另一方面，医疗机构和医生迫于压力，开始防御性医疗，如在诊疗过程中开具大量不必要的检查项目，造成患者医疗费用上涨，或回避收治高危患者，或选择保守的治疗方法等。

  新《证据规定》最终删除了“举证责任倒置”的规定，医疗损害责任纠纷举证责任规定的法律体系实现了统一。

  细化“鉴定人”监管等制度

  新《证据规定》对鉴定和具有专门知识的人等制度，在民事诉讼法和民事诉讼法司法解释的基础上，做了进一步的细化规定。

  第一，加强对鉴定人的监督管理。新《证据规定》加强了对鉴定人的监督管理，规定鉴定开始前，要求鉴定人具结，即签署承诺书；鉴定人故意作虚假鉴定的，除应当退还鉴定费用外，还将按照妨碍民事诉讼进行处罚。

  在司法实务中，鉴定超期现象明显，《司法鉴定程序通则》第二十八条规定，司法鉴定机构应当自司法鉴定委托书生效之日起三十个工作日内完成鉴定。鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者鉴定过程需要较长时间的，经本机构负责人批准，完成鉴定的时限可以延长，延长时限一般不得超过三十个工作日。鉴定时限延长的，应当及时告知委托人。现实中，医疗鉴定的时间经常6个月起。

  新《证据规定》明确了鉴定人的勤勉义务，规定鉴定人无正当理由未按期提交鉴定意见的，当事人可以申请重新鉴定。人民法院准许的，原鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。

  第二，鉴定异议和鉴定人出庭。笔者团队制作的《2019年医疗纠纷大数据报告》显示，2019年度的二审裁判书内容中，共766个案件涉及当事人提出鉴定意见异议或申请重新鉴定的情况，其中，鉴定人出庭接受质询的案件为150件，鉴定人出具书面回函的案件为148件，占比不到20%，整体而言相对较低。

  新《证据规定》对鉴定异议和鉴定人出庭做了细化规定。当事人对鉴定意见有异议的，应当在指定期间以书面方式提出，鉴定人需要对异议内容作出解释、说明或者补充。新《证据规定》实施后，鉴定人必须对当事人的异议做出解释、说明或者补充。同时，新《证据规定》还进一步明确了由提出异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并规定了不预交的法律后果。

  新《证据规定》补充了民事诉讼法及其司法解释关于申请具有专门知识的人出庭的规定，明确了在申请鉴定人出庭环节，当事人可以申请具有专门知识的人出庭，对鉴定人进行质询。

  第三，重新鉴定与补充鉴定。医疗纠纷案件中，当事人对鉴定意见存在异议，并申请重新鉴定、补充鉴定的占比较高，有时还会出现多份内容相互矛盾的鉴定意见，增加了法院查明事实的难度，也增加了当事人的诉累。对此，新《证据规定》第四十条再次明确准许重新鉴定的情形，即鉴定人不具备相应资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足、鉴定意见不能作为证据使用的其他情形；在第八十一条新增了鉴定人拒不出庭作证准许申请重新鉴定。

  重新鉴定在实践中应当慎用，一旦重新鉴定，则鉴定意见不能作为定案根据，且退还鉴定费用，还要重新选择新的鉴定机构委托鉴定。因此，新《证据规定》强调，对于鉴定意见的瑕疵，可以通过补充鉴定、补正等方式解决的，不予准许重新鉴定。

  第四，具有专门知识的人出庭。新《证据规定》细化了具有专门知识的人出庭的规定，申请书中应当载明具有专门知识的人的基本情况和申请的目的，当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质，但不得参与对鉴定意见质证或者就专业问题发表意见之外的法庭审理活动。需要注意的是，具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述，因此在申请具有专门知识的人出庭前，应当充分告知其案件基本情况，避免具有专门知识的人在庭上发表于己不利的言论。

  电子数据和视听资料的有效性范围更明确

  电子病历并不完全属于民事诉讼法上的电子数据证据种类。根据国家卫生健康委《电子病历管理规范（试行）》第三条规定及《最高人民法院民事诉讼法司法解释》第一百一十六条规定，电子病历的核心是信息的电子化记录，而电子数据证据的核心是电子介质储存的信息。

  新《证据规定》详细列举了电子数据的范围，明确规定了电子数据需要提交原件。由于易于修改性、存储的隐蔽性等特征，电子数据的形成、存储方式和位置会影响证据真实性的认定。例如，个人生成并存储在计算机上的文件容易被修改，而通过电子邮件传输的文件，发件人、收件人等多方主体均可下载并相互印证，因此后者的证明力要高于前者。

  对于电子数据，应注意完整保存原件，并保证电脑、手机等存储设备的正常运转，必要时可以对电子数据证据进行公证。以电子数据作为证据的，应当提供原件，或者提供可视为电子数据原件的副本或其他输出介质。另外，对于以数据形式存储的音频和视频证据按照电子数据处理。

  在现实中，医生和患者都可能在诊疗过程中录音录像留存证据，但需注意以下三点：

  一是获取证据必须通过合法的方式，不能侵犯他人合法权益，不能违反法律禁止性规定，不能违背公序良俗，否则将不能作为认定案件事实的根据；

  二是录音录像的材料不能私自剪辑，否则法院将无法认可真实性；

  三是通过录音录像获得的证据必须提交原始载体，例如使用录音笔录音的，需要向法院提供录音笔，不能把录音材料转移到其他存储介质中提交。

  如医生发现患者未经允许拍摄涉及隐私的内容时，应当及时制止，患者不听劝阻的，应当呼叫安保人员制止。医疗机构公共区域的录像，患方要求医疗机构提供的，医疗机构没有提供的法定义务，但医疗机构可以建议患者通过公安、法院等司法途径主张，医疗机构可将上述视听资料提供给相关办案单位使用。